معرفی اجمالی محصول
نقد و بررسی
مشخصات فنی
فیلم محصول
پرسش و پاسخ
نقد و بررسی
تحقیق مربوطه به صورت فایل ورد و قابل ویرایش می باشد و دارای 137صفحه است . بلافاصله بعد از پرداخت و خرید لینک دانلود نمایش داده می شود، علاوه بر آن لینک مقاله مربوطه به ایمیل شما نیز ارسال می گردد.
- چکیده
- تعاریف و مفاهیم
- فصل اول- كليات تحقیق
- مبحث اول- بيان مسأله
- مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع
- مبحث سوم- اهداف تحقیق
- مبحث چهارم- سوالات تحقیق
- مبحث پنجم- فرضیه‌هاي تحقیق
- مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش
- فصل دوم- پيشينه موضوع (ادبيات تحقيق) و مباني نظري
- مبحث اول- پیشینه موضوع
- گفتار اول- پیشینه در ایران
- گفتار دوم- پیشینه در جهان
- مبحث دوم- مبانی نظری
- گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه
- بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه)
- 1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق میدانند
- الف) شهید اول
- ب) صاحب جواهر
- ج) عبارت علامه در تذکره
- 2-1- كلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق میدانند
- الف) عبارت قاضی ابن براج
- عنوان صفحه
- ب) عبارت علامه در مختلف
- ج) عبارت شیخ طوسی
- 4-1- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق میدانند
- فقه عامه
- گفتار دوم- مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران
- گفتار سوم- اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي
- گفتار چهارم- كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا (1980)
- گفتار پنجم- اصول حقوق مسئوليت مدني اروپا
- گفتار ششم- اصول حقوق قرارداد اروپا
- فصل سوم- روش تحقيق
- مبحث اول- روش کتابخانه ای و اسنادی
- مبحث دوم- اینترنت
- فصل چهارم- داده‌هاي تحقيق
- مبحث اول- حقوق قراردادها
- گفتار اول- حقوق تطبيقي منطقه‌اي اروپا
- گفتار دوم- حقوق تطبيقي اروپا
- گفتار سوم- رابطه حقوق تطبيقي و حقوق بين‌الملل در جهان امروز
- گفتار چهارم- تشكيل قرارداد در اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي (1994)
- بند 1- ايجاب و قبول
- بند 2- رفتار براي نشان دادن توافق كافي است
- بند 3- انعقاد خود به خودي قراردادها
- بند 4- قطعيت و تعيّن ايجاب
- بند 5- قصد ملتزم بودن
- عنوان صفحه
- بند 6- چه وقت ايجاب نافذ مي‌شود؟
- بند 7- پس‌گرفتن ايجاب
- بند 8- ايجاب قاعدتاً قابل رجوع است
- بند 9- ايجاب‌هاي غيرقابل رجوع
- بند 10- ردّ ايجاب فقط يكي از سببهاي خاتمه يافتن آن است
- بند 11- اعلام رضايت به يك ايجاب
- بند 12- سكوت يا عدم اقدام
- بند 13- چه موقع قبول نافذ مي‌شود؟
- مبحث دوم- مراحل تشكيل قرارداد؛ مقايسه اصول حقوق قراردادهاي اروپايي با حقوق ايران
- گفتار اول- تشكيل قرارداد
- بند اول- شرايط انعقاد يك قرارداد
- الف) قصد التزام قانوني
- ب) توافق كامل
- ج) شكل قرارداد
- د) مقايسه با ساير اسناد
- هـ ) حقوق ايران
- بند دوم- قصد (ماده 102-2)
- مقايسه با ساير اسناد
- بند سوم- توافق کامل (ماده 103-2)
- بند چهارم- ضرورت وجود يك شرط
- الف) مقايسه با ساير اسناد
- ب) حقوق ايران
- بند پنجم- شروطي كه اختصاصاً مذاكره نشده
- بند ششم- ايجاب و قبول در اصول حقوقي قراردادهاي اروپايي
- عنوان صفحه
- الف) مقايسه با ساير اسناد
- ب) حقوق ايران
- مبحث سوم- گفت‌وگوهاي مقدماتي و توافق پيش از عقد (پيش قرارداد)
- گفتار اول- تعيين قانوني حاكم بر قراردادها در حقوق ايران
- بند اول- اصل حاكميت اراده
- الف) انتقاد عملي
- ب) انتقاد نظري
- بند دوم- امارات مشخص تعيين قانون صلاحيتدار
- الف) محل انعقاد عقد
- ب) محل اجراي عقد
- ج) ساير امارت
- بند سوم- تعيين حدود اراده متعاملين
- گفتار دوم- شروط ابتدايي؛ مذاكره و پيش‌قرارداد درفقه‌اماميه و در حقوق ايران
- بند اول- معناي اصطلاحي شرط
- بند دوم- بررسي آيات و روايات
- الف) آيات قرآني
- ب) روايات
- ج) تعريف انواع شرط
- بند سوم- شرايط صحت شرط
- گفتار سوم- دلايل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدايي
- گفتار چهارم- دلايل قائلان به نفوذ شروط ابتدايي (قول مختار)
- بند 1- معناي لغوي
- بند 2- تبادر
- گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد
- عنوان صفحه
- گفتار ششم- نتيجه مبحث
- مبحث سوم- حسن‌نيت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران
- گفتار اول- تعريف حسن‌نيت
- گفتار دوم- آثار حسن‌نيت در مراحل مختلف قرارداد
- بند 1- تأثير حسن‌نيت در مرحله مذاكرات و تشكيل قرارداد
- گفتار سوم- تأثير حسن‌نيت در اجرا و تفسير قرارداد
- گفتار چهارم- آثار حسن‌نيت در تفسير قراردادها
- بند 1- حسن‌نيت قاضي رسيدگي‌كننده
- بند 2- حسن‌نيت طرفين قرارداد
- گفتار پنجم- ضمانت اجراي حسن‌نيت
- گفتار ششم- پايان دادن به قرارداد
- گفتار هفتم- جبران خسارات
- گفتار هشتم- نتيجه مبحث
- مبحث پنجم- اختيارات نمايندگان دراصول حقوق‌قراردادهاي‌اروپايي و مقايسه آن با حقوق ايران
- گفتار اول- انواع نمايندگي
- گفتار دوم- اقدام نماينده در اجراي اختيار خود
- مبحث ششم- ملاحظاتي‌برمقررات‌مربوط‌به‌مطالبه‌خسارت‌دركنوانسيون‌وين،اصول‌حقوق‌قراردادهاي‌اروپايي
(PECL)واصولUNIDROITراجع‌به‌قراردادهاي‌تجاري‌بين‌‌المللي(UPICC) - گفتار اول- خسارت در حقوق بيع بين‌المللي
- گفتاردوم- موضوعاتي‌كه‌به‌صراحت تحت‌حكومت‌ماده74 كنوانسيون‌وين مي‌باشد
- بند 1- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات
- عنوان صفحه
- بند 2- اندازه‌گيري خسارت – جبران كامل خسارت
- بند 3- قابليت پيش‌بيني ضرر
- گفتار سوم- موضوعاتي كه به طور ضمني مستفاد از كنوانسيون وين است
- بند 1- احتساب زيانها از محل منافع
- بند 2- زيانهايي كه جزئاً منتسب به زيان‌ديده است
- بند 3- اثبات خسارات معنوي
- بند 4- واحد پولي كه خسارت بايد بدان محاسبه شود
- بند 5- زيانهاي فرعي
- گفتار چهارم- موضوعاتي كه تحت حكومت كنوانسيون نيست
- بند 1- مسئوليت مدني ناشي از خسارات بدني
- بند 2- خسارات تنبيهي و شروط جزائي
- گفتار پنجم- نتيجه‌گيري مبحث
- فصل پنجم- نتیجه‌گیری ، راهکارها و پیشنهادات
- مبحث اول- نتیجه گیری
- مبحث دوم- ارائه راهکار پیشنهادی
- Abstract
- منابع ، مآخذ و كتابشناسي
- الف) فارسي
- ب) خارجي
- چکیده :
- روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، نقش مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده است. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بینالمللی را شامل می شوند که نقش حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر می باشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کرده‌اند ولی تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.
- پژوهش حاضر نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی ، در فقه امامیه و در حقوق ایران را بررسی کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته است. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی بررسی شده است. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده است.
- واژگان کلیدی: مذاکرات مقدماتی، حسن نیت، ایجاب و قبول، اصول حقوق بین الملل.
- تعاریف و مفاهیم :
- مذاکرات مقدماتی:توافقها و صحبت‌هاي قبل از انعقاد عقد که ممکن است به شکل شروط ضمن عقد نیز بیان شود.
- حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه "حسن" و "نیت" میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر"رفتارمنصفانه"به کار مي‌رود.
- ایجاب و قبول: در پاره‌ایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد است ولی در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو,کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)
- فصل اول
- کلیات تحقيق
- فصل اول- كليات تحقیق
- در این فصل تلاش شده است ضمن بیان مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع تحقیق و اعلام اهداف تحقیق در جهت روشن تر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته شود.
- مبحث اول- بيان مسأله :
- مذاكرات مقدماتي در انعقاد قراردادها اعم از داخلي و بين‌المللي نقش حائز اهميتي دارند. اهميت مذاكرات مقدماتي در قراردادهاي پيچيده و سنگيني كه اجراي آنها متضمن هزينه‌هاي بسياري است، آشكار مي‌شود.
- مراحل مقدماتي پيش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)
- در نظام‌هاي حقوقي مترقي نظير نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمريكا و همچنين در قراردادهاي بين‌المللي با اندکی تفاوت، نهاد حقوقي Legal Institution ، مذاكرات مقدماتي مورد توجه قرار گرفته است.
- در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادي اراده، نهاد حقوقي مذاكرات مقدماتي الزام‌آور است.[1]
- در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگيرانه نسبت به حقوق ساير كشورهای اروپایی، مذاكرات مقدماتي مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرايط اساسي قرارداد[2].
- در حقوق آمريكا، توافق‌هاي طرفين در مذاكرات مقدماتي دال بر تمايل صريح طرفين به ادامه مذاكرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد مي‌دانند[3]. از طرفي، در مورد آن قسم از مذاكرات مقدماتي كه فاقد شروط اساسي قرارداد اصلي است، دادگاه‌هاي آمريكا آنها را، دست كم از نظر الزام به مذاكره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نيت (good Faith) براي انعقاد قرارداد نهايي لازم الاجرا تلقي مي‌كنند.
- در يك نگاه كلي، حقوق كامن‌لو در برخورد با مذاكرات مقدماتي سعي در تطبيق مقررات كلي حقوق قراردادها بر آنها و تعيين لازم الاجرا بودن يا نبودن آنها دارد. با اين وجود، ابهاماتي نظير تحقق قصد انعقاد يك قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق هاي مقدماتي، ميزان خسارت در صورت تخطي از مذاكرات مقدماتي و غیره در بررسي اينگونه مذاكرات وجود دارد كه البته پاسخ حقوق آمريكا و انگليس به اين ابهامات تا حدودي متفاوت از يكديگر است.
- ماهيت و قلمرو مذاكرات مقدماتي در حقوق ايران ريشه در شرط بنايي يا شرط تباني دارد. شرطي كه عقد بر مبناي التزام به آنها واقع مي‌شود. بنا بر قول مشهور، شروط بنايي باطل يا به عبارت صحيح‌تر، غير الزام‌آور است و هيچ يك از آثار شرط بر آن مترتب نيست؛ زيرا در متن عقد ذكر نشده است[4].
- برخي از فقها شروط تباني را صحيح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقي كرده‌اند. مبناي استدلال اين فقها بر لزوم وفاي به عهد است (اوفوا بالعقود).
- در قانون مدني ايران هيچ تعريفي از شرط بنايي ارائه نشده است و تنها در پرتو تحليل مواد 1128 و 1113 قانون مدني، يعني در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غيردائم و نيز اشتراط شرط خاص در يكي از طرفين، قبل از عقد نكاح، به آنها اشاره شده است.
- يكي از صاحبنظران در تشريح ماده 1128 قانون مدني آورده است: «تباني طرفين بر صفتي كه در حكم تصريح در عقد است زماني صدق مي‌كند كه وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صريح طرفين واقع شده و هنگام عقد، بناي طرفين بر آن بوده و يا از مذاكرات قبلي و اوضاع احوال قضيه بر حسب عرف استنباط شود كه آن صفت، مورد نظر طرفين بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبايناً)».
- گرچه قول مشهور فقها به غير الزام‌آور بودن شروط تباني است، اما قانون مدني برخلاف رويه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذكور نظر اقليت را پذيرفته است. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 كه صراحتاً شروط تباني را مورد تأكيد قرار داده است، از آن جمله مي‌باشد[5]. اين نظر قانون مدني، با اصل حاكميت اراده و اعتبار بخشيدن به تراضي واقعي طرفين سازگارتر است و با توجه به پذيرش ملاك اراده باطني متعاقدين در جاي جاي اين قانون، پذيرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تباني، موافق ملاك مذكور به نظر مي‌رسد[6].
- در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بين‌المللي به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بين‌المللي غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.
- مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع :
- در ارتباط با قراردادهای بين‌المللي و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بینالمللی، طرحهای سرمایهگذاری، ایجاد شرکتهای مشترک سرمایهگذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژهای برخوردار است.
- ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله مذاکرات مستلزم انجام پارهای از اعمال و تشریفات میباشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.
- لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان میگردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینههای بسیار و اخذ مشاورههای مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسههای مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب میکند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر مي‌باشد.
- مبحث سوم- اهداف تحقیق :
- توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌هاي حقوق خارجی و کنوانسیون‌هاي ناظر به قراردادهای بين‌المللي، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده است را یاد آوری مي‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی مي‌کند.
- این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌هاي ناظر به قراردادهای بين‌المللي عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار مي‌دهد.
- مبحث چهارم- سوالات تحقیق :
- 1- مذاكرات مقدماتي تا چه ميزان در التزام طرفين قرارداد مؤثر است؟
- 2- آیا مذاكرات مقدماتي آنگونه كه در حقوق كشورهاي غربي به آن توجه شده است، در ايران مورد توجه بوده است؟
- 3- با توجه به مفهوم نهاد حقوقي Legal Institution ، آيا مي‌توان نهاد حقوقي مذاكره پيش از عقد قرارداد را در سيستم حقوقي ايران در قالب چارچوب‌هاي حقوق غربي آن جاي داد؟
- 4- توجه سيستم حقوقي ايران به مذاكرات مقدماتي در سلوك قراردادي بين‌المللي آن تا چه ميزان مؤثر است؟
- مبحث پنجم- فرضیه‌هاي تحقیق :
- 1- مذاكرات مقدماتي در التزام طرفين به قرارداد مؤثر است و در تفسير قرارداد نقش مؤثري دارد.
- 2- مذاكرات مقدماتي در حقوق ايران نسبت به حقوق كشورهاي غربي، کمتر مورد توجه واقع شده است.
- 3- با ايجاد شرايطي مي‌توان مذاكره مقدماتي را در سيستم حقوقي ايران در قالب الگوهاي غربي آن نهادينه كرد.
- 4- مذاكرات مقدماتي و خروج از انفعال اين نهاد، نقش مؤثري در سلوك قراردادي بين‌المللي ايران دارد.
- مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش :
- اساسی ترین محدودیت این پژوهش عبارت بود از دسترسی دشوار به اسناد مورد نیاز تحقیق و همچنین کمبود منابع ضروری.
- فصل دوم :
- پیشینه موضوع (ادبيات
تحقيق)
و مبانی نظری - فصل دوم- پيشينه موضوع (ادبيات تحقيق) و مباني نظري
- در این فصل، در مبحث اول پیشینه موضوع و در مبحث دوم مبانی نظری مورد شرح قرار خواهدگرفت.
- مبحث اول- پیشینه موضوع :
- برای بررسی دقیق تر هر موضوع حقوقی، مي‌بایست با پیشینه تاریخی و تحقیقاتی مرتبط با آن موضوع آشنا گردید. در ارتباط با ادبیات و پیشینه موضوع پژوهش حاضر باید اشاره کرد که اثر و یا تحقیقی که دقیقا به جایگاه مذاکرات مقدماتی و مقایسه این مذاکرات در حقوق کشورهای غربی و ایران پرداخته باشد، وجود ندارد اما کتب و مقالاتی که به نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی پرداخته‌اند به رشته تحریر درآمده است که در زیر به مهمترین این آثار اشاره مي‌نماییم.
- گفتار اول- پیشینه در ایران :
- _ دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب دوره مقدماتی حقوق مدنی خانواده آورده است که در مواردی که دو شخص تصمیم به بستن پیمانی گرفته‌اند و در شرایط آن نیز با هم کنار آمده اند، گاه به دلیل موانع خارجی نمی توانند پیمان نهایی را بطور قطع واقع سازند، پس برای اینکه زمینه را آماده سازند و در آینده نیز به وقوع قرارداد مطمئن باشند، در برابر هم تعهد مي‌کنند که آن را در مدت معین و با همان شرایط مورد توافق منعقد سازند. این پیمان مقدماتی را وعده قرارداد یا پیش قرارداد و گاه قولنامه مي‌نامند.
- در نکاح نیز مرسوم است که پیش از ازدواج مرد به خواستگاری زن مي‌رود، با هم درباره زندگی آینده گفتگو مي‌کنند، خویشان نزدیک دو طرف نیز نیک و بد این انتخاب را مي‌سنجند و سرانجام هنگامی که به توافق رسیدند، زن و مرد نامزد مي‌شوند. در این باره هیچگاه سندی تنظیم نمی شود ولی معنی عرفی نامزدی این است که پسر و دختر هم آمادگی خود را برای ایجاد خانواده اعلام مي‌دارند و هم ملتزم مي‌شوند که همسر یکدیگر شوند. توافقی که زن و مرد درباره زناشویی آینده خود مي‌کنند تابع شرایط عمومی قراردادهاست که باید دو طرف قاصد و راضی باشند و برای پیمانی که مي‌بندند اهل محسوب شوند.
- _ ناصر کاتوزیان در جلد سوم کتاب قواعد عمومی قراردادها مي‌نویسد که در حقوق مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است، حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته مي‌شود که در مواد 1113 و 1128 آمده است.
- همچنین در همین کتاب، کاتوزیان در ارتباط با این مسئله که شروط تبانی در مقصد بی اثر است می‌نویسد: اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه مي‌گیرد چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد؟ هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است و در شرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده است و مبنای تراضی قرار گرفته است.
- _ میرزای نائینی در جلد دوم منیه الطالب مي‌نویسد: در حقوق اسلام مذاکرات مقدماتی را باید تحت عنوان شروط تبانی جستجو کرد. مراد از شروط تبانی، مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده ولی در قالب قصد انشاء در نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشاء خارج هستند زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت بر شروط مزبور نمی کند.
- _ سید محمد کاظم طباطبایی در جلد دوم حاشیه بر مکاسب شیخ محمد حسن جواهر الکلام آورده است که برخی از فقهای امامیه هرگونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند، خواه پیش از عقد بوده یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشند.
- _ دکتر محمد جعفر لنگرودی در بخش تاثیر اراده بر حقوق مدنی در رساله علمی و عملی در اصول و مبانی حقوق مدنی معتقد هستند که قصد انشاء یک امر نفسانی پیچیده است و محاسبه قلمرو قصد انشاء مخصوصا در تفسیر عقود در دادگاه ها از دشوارترین کارهاست به صرف اینکه بگوییم "الفاظ عقود محمول بر متعارف است" ( ماده 224 قانون مدنی) و یا ماده 225 قانون مدنی. این قواعد برای تفسیر عقود و احراز قلمرو قصد انشاء ( ماخذ تعهدات متعاقدین) کافی نیستند زیرا مثلا قصد با غرض (داعی) همسایه است، با هم آمیزش پیدا مي‌کنند و گاهی با هم مشتبه مي‌شوند. اگر قبلا قصد داعی را از هم تمیز ندهیم دچار اشکالات فراوان مي‌شویم. بعد از تشخیص قصد و داعی باید دید آیا داعی در آثار حقوقی ( در حقوق مدنی) تاثیر دارد یا نه. از طرف دیگر، پاره ای از آثار عقد پیش از ایجاب و قبول، بین متعاقدین مورد مذاکره واقع مي‌شود که بعلت غفلت و نسیان و یا بعلت دیگر در متن عقد و در حین انشاء مکشوف به کاشف از قصد انشاء نمی شود. این مورد را فقها " شروط تبانی" و " شروط بنایی" نامیده اند. باید دید آیا این امور در قلمرو انشاء داخل مي‌شوند؟ به هر حال، تبیین قلمرو انشاء دشوارترین کاری است که در این علم مي‌توان تصور نمود.
- _ دکتر سید حسن صفایی و دکتر اسدالله امامی در کتاب مختصر حقوق خانواده چنین نگاشته‌اند که قواعد راجع به نامزدی که در مواد 1035 تا 1040 قانون مدنی آمده ظاهرا از مواد 90 تا 95 قانون مدنی سوئیس الهام گرفته است لیکن قانونگذار جدید دو ماده از آن را شاید به تصور اینکه با فقه اسلامی هماهنگی ندارد حذف کرده است ( مواد 1036 و 1039). نامزدی یا وعده ازدواج قراردادی است که بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته مي‌شود. طبق قانون سوئیس نامزدی یک قرارداد است ولی قراردادی جایز که طرفین مي‌توانند آن را فسخ کنند. ماده 1035 قانون مدنی ایران مي‌گوید: وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند... چون نکا ح قراردادی مهم است و آثاری خطیر به بار مي‌آورد. قانونگذار به مرد یا زن امکان داده است که تا آخرین لحظه قبل از وقوع عقد، از تصمیم خود باز گردند و وعده ازدواج را بهم بزنند. بنابراین، هیچ یک از نامزدها نمی توانند از طریق قضایی نامزد دیگر را مجبور نماید و صرف خودداری از ازدواج مجوز مطالبه خسارت نیست. با وجود این، اگر یکی از نامزدها در بهم زدن نامزدی مقصر باشد، نامزد دیگر مي‌تواند با رعایت حدود مقرر در ق.م.م و ق.ا مطالبه خسارت کند.
- _ عزت شیرخانی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان ایجاب و آثار حقوقی آن، مي‌نویسد که گاهی برای اینکه ایجاب آماده پذیرش طرف مقابل قرار گیرد باید مراحلی را طی کند که یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی است. وی سپس مي‌نویسد که یک اقدام معاملی معمولا با چیزی که گفتگوهای مقدماتی نامیده مي‌شود آغاز مي‌شود که ممکن است جنبه‌هاي مختلفی را شامل شود. این گفتگوها ممکن است تنها در ذکر کلیات و موارد عام برگزار شود. همچنانکه مي‌تواند در خصوص تبلیغ کالای مورد معامله و کیفیت کالاها و قیمت‌هاي ذکر شده باشد. این مذاکرات همانطوری که مي‌تواند به تشکیل ایجابی موثر منجر گردد، ممکن است بدون رسیدن به هیچ نتیجه ای پایان یابد.
- شیرخانی در پاسخ به این سوال که آیا مذاکرات مقدماتی در خصوص برخی از شروط معامله از اجزاء قرارداد محسوب مي‌شود تا قوه الزام آور پیدا کند یا خیر؟ چنین پاسخ مي‌دهد که بدون شک در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران به صراحت مي‌توان ادعا کرد که شروط تبانی از اجزاء ایجاب و قبول محسوب و از قدرت الزام آوری برخوردارند، هرچند در فقه امامیه، مشهور اعتقاد به بطلان این شروط دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط بنایی را گواهی مي‌دهد.
- وی در ادامه مي‌نویسد که در فقه اسلامی و در حقوق وضعی موجود در آن، هرگونه مذاکرات مقدماتی که قبل از انشاء ایجاب و قبول مورد گفتگوهای طرفین قرار گرفته هماهنگی دارند. به عبارت دیگر، شروط تبانی از اعتبار برخوردارند. در برخی موارد یکی از طرفین قرارداد گفته‌هاي طرف دیگر را در مرحله مقدماتی ایجاب مي‌پندارد، درحالیکه گوینده خود را در مرحله مقدماتی مي‌بیند و گفته هایش را همراه با قصد انشاء ابراز نمی کند. در این مواردملاک تمیز ایجاب و گفتگوهای مقدماتی چیست؟ به بیان شیرخانی در اینجا اگر طرفین قرارداد نسبت به مورد خاصی به عنوان مقدمه قرارداد توافق کرده اما به عنوان شرطی در قرارداد ذکر نکرده اند، مي‌توان آن را شرط تبانی دانسته و معتبر تلقی کرد.
- گفتار دوم- پیشینه در جهان :
- _ کنوانسیون بیع بين‌المللي وین: در ماده 11 این کنوانسیون آمده است که لازم نیست قرارداد بیع بطور کتبی منعقد یا مستند شود و از نظر شکلی محتاج به رعایت هیچ شرط دیگری نیز نمی باشد. وجود قرارداد بوسیله شهود قابل اثبات است.
- _کلایوام اشمیتوف در کتاب حقوق تجارت بین الملل که توسط دکتر بهروز اخلاقی و همکاران ایشان به فارسی ترجمه شده است، در فصل پنجم کتاب خود تحت عنوان "تشکیل قرارداد" به مبحث مذاکرات، اعلام قیمت، ایجاب و قبول و شروط آن پرداخته است. وی در ارتباط با مذاکرات معتقد است که مذاکرات بین طرفین ممکن است به انعقاد یا عدم انعقاد قراردادی قانونی و الزام آور بینجامد. اولین تمایل بین طرفین ممکن است به شکل استعلام یا دعوت به قرارداد باشد، بنحوی که در یک کاتالوگ، آگهی یا دعوتی به ارائه پیشنهادهای مزایده جهت ساخت یا انجام دادن کارهای دیگر ذکر شود. گفتگوهایی که در حین مذاکرات صورت مي‌پذیرند مانند ایجاب و قبول، گفتگوهای قراردادی نیستند مگر اینکه در قرارداد گنجانده شوند. با این وجود، گفتگوهای مزبور فاقد اثر حقوقی نیستند. اگر قراردادی حاصل شود، گفتگوی پیش از قرارداد ممکن است از نظر حقوقی سوء ارائه واقعیت محسوب شود و حتی اگر قراردادی محقق نشود، اطلاعاتی که در جریان مذاکرات افشا شده، ممکن است دارای ماهیتی محرمانه بوده، سوء استفاده از آن منجر به درخواست خسارات حقوقی گردد. از بین منابع لاتین نیز مي‌توان به کتب زیر اشاره کرد که به نقش مراحل پیش از قرارداد در نيل به مقصود طرفين اشاره شده و همچنين مذاكرات پيش از قرارداد در حقوق چند كشور مورد بررسي قرار گرفته است.
برچسب ها: پایان نامه حقوقی , مقالات حقوقی , خرید مقاله حقوقی , کارتحقیقی1 , کارتحقیقی2 , حقوق تطبیقی , صدای قانون , مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول در قرارداده ,
مشخصات فنی
فیلم محصول
محصولات مرتبط
